利用職權獲取項目后轉賣獲利怎樣定性

【典型案例】

周某，中共黨員，A縣水務公司董事長。2014年2月，A縣水務公司作為業(yè)主單位對外公開招標一水庫建設項目，周某欲通過該項目謀利，但其認為直接收錢的方式不安全，為掩人耳目，其欲自己先承接該項目，再以轉讓項目為名收受他人好處費。5月，周某委托專門從事幫助他人投標的中間人葉某，尋找到具有相應資質的甲公司，通過掛靠甲公司參與該項目投標，投標的相關費用由周某支付。為保證甲公司順利中標，周某向負責該項目招標代理公司“打招呼”，要求設置投標公司資質、增加技術標準等有利于甲公司的招標條件。10月，周某掛靠甲公司順利中標該項目。11月，周某找到個體工程老板陳某，通過簽訂內部承包協(xié)議的方式，將該項目轉讓給陳某，收受陳某220萬元。

【分歧意見】

本案中對于周某的行為應如何定性，有兩種不同意見。

第一種意見認為：周某通過招投標程序中標項目，投入了一定的勞動和資金，后通過交易，將項目轉讓給工程老板陳某獲利，屬于違規(guī)從事營利活動的違紀行為。

第二種意見認為：周某利用職務便利，通過承接工程項目并轉賣的方式，獲取巨額利益，本質上屬于“以權換利”，并非正常的經營行為，不能簡單地以違紀進行評價，應當以受賄罪論處。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，具體分析如下:

一、周某的行為不屬于違規(guī)從事營利活動

《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條列舉了違規(guī)從事營利活動的幾種情形，如違反有關規(guī)定經商辦企業(yè)、擁有非上市公司(企業(yè))的股份或者證券、從事有償中介活動等。這里所指的從事營利活動是一種正常經營行為，行為人雖然違規(guī)，但實際投入了資金、技術、勞動力或知識產權等生產要素，參與了經營或管理，承擔投資風險，分得利潤正當合理，不以利用職務之便為要件。本案中，周某掛靠公司參與項目“投標”，后通過“交易”將項目轉賣獲利，表面上看似有一定的經營行為，但其所從事的并非正常的經營活動，沒有對社會其他不特定對象開展業(yè)務，而是完全圍繞其職務和職權開展，周某利用職務便利承接下工程項目后，亦不開展實際建設，而是直接轉賣，不承擔經營風險，坐享收益，不符合市場經營行為的特征，拋開周某職權因素，毫無投資經營的痕跡可言，不屬于違規(guī)從事營利活動的范疇。

值得注意的是，行為人是否真正實施了經營管理活動，是認定行為人構成違紀或者犯罪的關鍵要素之一。就本案而言，如果周某利用職務之便獲取工程項目后，將工程項目實施完畢賺取工程利潤，雖然其系利用職權獲得了相關工程項目，但實際投入了工程項目建設，一般應當認定為違規(guī)從事營利活動的違紀問題。如承攬工程系為掩蓋非法謀利，比如利用職權獲得明顯高于正常收益的利益，應當精準識別隱性腐敗問題，依規(guī)依紀依法認定處理。

二、周某的行為本質上是權錢交易，構成受賄罪的本質是權錢交易，從受賄罪保護的法益來看，國家工作人員利用職權為他人謀利，只要從整體上收受了不應獲得的利益，即應予充分評價。所以，對受賄罪的認定不能僅看外在形式，應充分考量行為人主觀意圖、客觀表現(xiàn)、危害后果等，從實質上進行把握。本案中，周某主觀上有以權謀私的犯意，客觀上采取了先利用職務便利承接工程，再轉讓項目實施權的方式收受財物，其利用職權謀利在先，主動尋找行賄人在后，獲取的財物與其職權以及職務行為具有高度的關聯(lián)性，轉讓工程項目獲利的220萬元，系以其權力為基礎獲得的交易對價，對此周某與工程承包方具有共同的概括認知，本質上是一種權錢交易行為，其承接、轉讓工程均為其實現(xiàn)犯罪的手段，不影響受賄罪的認定。

有種觀點認為，本案中，個體工程老板陳某通過送給周某220萬元，獲取了該項目的實際實施權，其主觀上認為是一種轉讓項目的市場交易行為，并無行賄的故意，不構成行賄罪，既然陳某不構成行賄，那么周某是收受誰的賄賂?沒有行賄人，哪里來的受賄人?

筆者認為，陳某的行為是否構成行賄并不影響對周某行為性質的認定。行賄與受賄，傳統(tǒng)上屬于對合犯，屬于事實上的共同犯罪范圍，通常情況下行賄方與受賄方的行為均成立犯罪，但并不意味著一方成立犯罪時另一方也必然成立犯罪。實踐中，僅一方的行為成立犯罪的現(xiàn)象大量存在。例如，因被勒索給予財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄，但國家工作人員的行為仍然是索取賄賂。再如，為了謀取正當利益而給予國家工作人員財物的，不是行賄，但國家工作人員接受財物的行為成立受賄罪。所以，對于受賄與行賄行為，應該以其各自的犯罪構成評判其行為的性質。而且，實踐中有關公職人員為了規(guī)避調查，通過轉包工程收受財物的情況已經成為工程領域的潛規(guī)則。陳某對轉包并無相關成本，所謂轉包費系向公職人員利益輸送應當具有明知，其行為符合行賄犯罪的構成。

綜上所述，周某的行為是一種權錢交易的受賄行為，而非違規(guī)從事營利活動的違紀行為。